论聚众斗殴中首要分子的定罪

　　因为认识到了这样理论困境，所以有些地方的司法机关对聚众斗殴中首要分子的定罪作了修正。如，江苏省公检法三家苏高法（2002）331号《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》指出，对于首要分子在组织指挥犯罪过程中明确要求其他积极参加者不能造成他人伤亡的，对首要分子可不以其他积极参加者致人重伤、死亡的后果进行转化定罪，而以聚众斗殴罪从重处罚。依这一《意见》，对聚众斗殴罪中仅仅有组织行为的首要分子如何定罪可以分为两种情况：一是首要分子明示不得伤害或杀人的，则因首要分子不具备主观方面的要件，所以只定聚众斗殴罪；二是首要分子未明确表示的，则其应承担转化部分犯罪的刑事责任。但这样规定以主观方面作为归罪的依据，违背了司法认知的规律，同样是不可取的。这是因为，对于聚众斗殴罪而言，只要发生了聚众斗殴的行为，就有可能致人重伤或者死亡，即使是组织者明确要求其他积极参加者不能造成人伤亡，也不能在客观上避免伤亡结果的发生，这就说明首要分子的主观意思对危害后果没质的制约作用。换言之，只要斗殴中发生了伤亡的结果，无论首要分子是否提出明确的禁止伤亡要求，就整体的斗殴行为对法益的侵害程度实际上是相同的。而且如果这样的规定将来上升为刑法的明文规定，则会对行为人的行为起指引的作用，那么从首要分子的个体利益出发，他们只要提出明确的禁止伤亡要求就可以摆脱自己的罪责，而不管这样的要求对犯罪的危害后果有怎样的影响。同时，就目前的理论倾向而言，多主张实务上采客观主义的认知方式，即从行为人的行为来判定行为人的主观状态，这也符合一般的司法认知规律。但如果仅仅依照首要分子的主观意思，而不管案件的客观实际，则有可能使案件分析走向主观主义的泥潭。举例如，在一起持械聚众斗殴的犯罪案件中，双方人数众多，首要分子内心的真实意思并不在意危害后果的发生，但为了达到规避刑事责任的目的，其就可以公然地要求其他积极参加者避免伤亡，而对于持械斗殴而言，首要分子是明确知道发生伤亡具有极高的概然率，危害的结果并不以其意志为转移。所以我们认为，既便是承认“犯罪事实完全共同说”的分析思路，首要分子明确要求的有无都不应当影响其定罪。　
　　二、与转化犯的刑法规定相背离　
　　首先，从条文的结构上看，我国《刑法》292条的第一款规定了首要分子和积极参加者构成聚众斗殴罪的情形，第二款规定了转化犯的情形。由此可见，刑法意图将转化犯罪的部分单独进行规定，表明这部分犯罪区别于聚众斗殴罪。如果笼统地承认首要分子、直接责任人及至其他积极参加者皆为共同犯罪的范畴，即他们在聚众斗殴的犯罪过程中有共同的伤害或杀人的犯罪故意并实施了共同的犯罪行为，则本条没有必要再重复规定，因为刑法在总则当中的共同犯罪章节中已经进行了规定。　
　　其次，从转化犯的实质内容上看，根据转化犯的概念特征，其主观内容完全随着行为人的主观恶性和客观危害性的加深从而发生了罪质的变化，在此，转化犯特别强调的是行为人主观恶性的变化过程。而我们认为，对于仅有组织行为的首要分子而言，其主观恶性是没有变化过程的，自始就是确定的，因为其仅有的行为就是组织行为，没有其他的实行行为，即使说首要分子有放任的故意可以成立，那这种放任故意也是自始就有的概括性认识，而不是来源于后来的变化过程。因此，对首要分子适用转化犯的规定就没有刑法上的依据。　
　　根据上述分析意见，我们认为，对于仅有组织行为的聚众斗殴首要分子对转化部分犯罪承担刑事责任没有法定和法理上的依据，在司法实践中应严格遵守罪行法定原则，对首要分子进行合理定罪。（华东司法研究网作者李小东）